——企业刑事合规小故事：明修栈道、暗度陈仓

为推进“合规管理与法律风险防控”理论和实务的发展，鼓励广大律师共同参与深研，形成多角度合力，提高北京市律师专业水平，北京律协在2021年开展了“合规管理与法律风险防控”作品征集活动。

经北京律协法律风险与合规管理专委会精心策划组织，七名评委全部参加了评选会议，从文章主题、学术规范、表现形式等方面提出了观点和见解，对每篇作品进行了点评并打分，以严谨、客观的方式评选出优秀作品。

邓泽敏律师撰写的2篇文章均获奖，而本文在所有获奖中，荣获唯一一份的“特别创意奖”。

全文如下：

社会上有一句话说的既残酷而且现实——中国的企业家不是在监狱里，就是走在通往监狱的路上……

说到企业合规的法律风险，除了刑事合规、行政合规以外，广义上还应该包括企业的民事法律风险……

然而，商场如战场，企业之间的竞争固然激烈，但如果仅限于民事法律责任的承担，通常不会伤筋动骨、一蹶不振，但一个企业一旦涉及行政处罚，尤其是面临涉嫌刑事犯罪的指控，通常会陷入绝境而土崩瓦解甚至是全军覆没……

而一个企业打击竞争对手最有效的“杀手锏”就是“刑事合规”层面的打击，最直接的做法就是“斩首行动”或“一锅端”——要么让被打击企业的负责人锒铛入狱、身陷囹圄，要么将被打击企业的核心骨干“一网打尽”，而这两种情况无论出现哪一种，都会“一击必中”导致企业瞬间陷入瘫痪，不得不退出市场竞争地位。有鉴于此，企业的“刑事合规”就演变成了企业的重要核心竞争力，而一个企业的“刑事合规”完善与否就成了衡量一个企业“抗击打能力”高低的标准之一。

多年前，本律亲历了一个“明修栈道、暗度陈仓”的“一锅端”刑事合规案子：

北方某省的某纸业集团（以下简称“北方纸业”），收到南方某省某造纸股份有限公司（以下简称“南方纸业”）的邀请，希望双方作为本地的支柱型企业和利税大户，能强强联合、共同投资、共谋发展。

感受到“南方纸业”的眉目传情、频送秋波后，“北方纸业”春心荡漾、芳心暗许，双方迅速进入热恋状态并且在第一时间“闪婚”。

成为法律层面的一家人之后，“南方纸业”出手阔绰，首期投资2000万现金，此刻，“北方纸业”自以为嫁了一个“钻石王老五”，完全被突如其来的“幸福”冲昏了头脑，昏昏然不知所以然。

但是，既然以身相许了，按照商业投资与合作的惯例，投资方有权派出会计监督投资的使用和去向，对此，“北方纸业”门户大开、毫无戒备、多方配合……

“婚后”一年多，某日，“南方纸业”诚邀“北方纸业”的某位科长莅临“南方纸业”技术指导，“北方纸业”慷慨应允，殊不知，这位科长刚一踏上“南方纸业”的地盘，即刻被秘捕、收审、羁押，经过连夜的突击审讯，这位科长在证据面前不得不一吐究竟了……

证据？哪来的证据呢？

原来在习以为常的查账过程中，“南方纸业”派驻“北方纸业”的会计发现了一张20万元现金的好处费收条（白条），付款方是“北方纸业”，而收款人则是“南方纸业”的一名技术骨干。看到这里，相信各位看官已经猜到了，这场风风光光的异地恋，根本就是“南方纸业”给“北方纸业”埋下的一个雷……

其实，“南方纸业”早在“眉目传情”之前，就已经怀疑己方有人暗送秋波变节成为了“北方纸业”的奸细，但苦于没有证据，便“明修栈道、暗度陈仓”，假借投资合作名义与“北方纸业”先结“秦晋之好”，并借此堂而皇之地派出了自己的亲信秘派——会计。

而“南方纸业”获取证据后却不动声色，推杯换盏之间，诚邀“北方纸业”核心骨干层面的这位科长前往“南方纸业”，兵不厌诈、瞒天过海将其诓骗至“南方纸业”的地盘，“大刑”伺候下，科长不得不如实招供；当然，在“北方纸业”的科长被秘捕之前，那位潜伏在“南方纸业”内部的、“北方纸业”的卧底也早就身陷囹圄了。

坐实了相关证据后，早已整装待发的、隶属南方某省的大批“六扇门警员”连夜驱车奔袭，星夜跨省、千里疾驰“北方纸业”所在地，以迅雷不及掩耳之势，连夜秘密围捕“北方纸业”包括总经理在内的高管及中层核心，“北方纸业”的指挥系统及执行力层面瞬间土崩瓦解；但出于对“北方纸业”董事长特殊身份的忌惮，“南方纸业”未动其分毫，尽管如此，此刻已经无将无帅的光杆司令，面对从天而降的刑事指控的大帽子，也只能眼睁睁地看着自己的部下被一众“六扇门警员”围追堵截、四散奔逃。

尽管由于客观原因，“北方纸业”的高管及中层核心没有被“一网打尽”，但由于事发突然，那些“漏网之鱼”在涉嫌构成“侵犯商业秘密罪”这顶刑事犯罪大帽子的阴影笼罩下，早已如惊弓之鸟、丧家之犬。虽然“北方纸业”的核心层没有全部全军覆没，但“南方纸业”这番刑事合规的雷霆手段和凌厉攻势，早就打得“北方纸业”溃不成军、兵败如山倒了，此刻的“北方纸业”不仅完全丧失了战斗力，对“南方纸业”更构不成任何威慑和威胁了。

就这样，“南方纸业”耐心满满、不惜耗费将近2年的时光，给“北方纸业”挖了一个纵贯中国南北的大坑，“北方纸业”虽然尚存一些“散兵游勇”，但由于自顾不暇、亡命天涯，根本无力反抗，更不可能组织起有效的、成建制的反击。“南方纸业”兵不血刃、不动声色，不但一举击垮了竞争对手，还通过债转股等方式，将“北方纸业”纳入到了自己的麾下，同时实现了“南方纸业”的区域性扩张战略，为其布局全国、走向世界迈出了坚实的一步……

由此可见，在这场没有硝烟却惊心动魄、血雨腥风的商战中，“南方纸业”不仅干掉了竞争对手，还挖出了暗藏的内奸，同时实现了区域扩张战略，可谓是大获全胜、一箭三雕。而本案带给企业的启示和教训是：

道德层面——害人之心不可有，防人之心不可无……

法律层面——“刑事合规”作为企业“攻防兼备”的法律手段和核心竞争力，也是一把双刃剑，就看企业如何发挥这把“神器”“杀手锏”的作用了……

兵法层面——兵不厌诈，明修栈道、暗度陈仓……

有鉴于此，任何企业无论开展哪些境内外业务，都应该加强对重点领域、重点环节及重点人员的合规管理，尤其是在市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权和商业伙伴等重点领域，在制度设计、经营决策和生产运营等环节加强合规管理。

涉及走出国门、境外投资、走向“一带一路”的战略拟定与实施的企业，尤其要注意：

1、深入研究投资所在国法律法规及相关国际规则，全面掌握禁止性规定，明确海外投资经营行为的红线、底线。

2、健全海外合规经营的制度、体系、流程，重视开展项目的合规论证和尽职调查，尤其是定期的“合规体检”，依法加强对境外机构的管控，规范经营管理行为。

3、定期排查、梳理海外投资经营业务的风险状况，重点关注重大决策、重大合同、大额资金管控和境外子企业公司治理等方面存在的合规风险,妥善处理、及时报告，防止扩大蔓延。

除此之外，特别要注意规避美国《反海外腐败法》项下的“长臂管辖”！……

资料显示，美国近年来依托其《反海外腐败法》，不断打击包括中国企业在内的海外竞争对手且频频得手，不仅有效地实施了“斩首行动”，甚至“长臂管辖”抓捕了英国的律师，“孟晚舟事件”就是对打算走出国门、境外投资、走向“一带一路”的中资企业的一个警示！

但是，鉴于各国目前尚没有有效的、能够制约美国《反海外腐败法》的手段和反制应对举措，中资企业在境外投资方面，通常只能在以下层面被动地防患于未然：

1、详细了解、研究域外适用的法律法规；

2、寻求中国法律项下的支持与庇护；

3、发生《反海外腐败法》指控时，援引限制管辖规则；

4、完善企业自身的风险防控制度，尤其是“刑事合规”层面的规章制度。

2021年6月10日，中国颁布了《中华人民共和国反外国制裁法》并即刻生效实施，以期制约、限制甚至反制美国《反海外腐败法》的经济法律大棒。

走出国门，企业首选规避刑事合规法律风险

合规，这一概念是海外的舶来品，最早出现于美国银行业的监管，可追溯到20世纪30年代的金融危机，又经历了逐步从金融机构风险管理中独立出来成为一项专门管理活动。但一直到1977年，因美国颁布《反海外腐败法》才标志着产生了真正意义上的合规法律事务。

近年来，无论商业贿赂行为发生在何处，只要侵犯了美国国家利益或对美国造成影响，美国司法部（DOJ）和美国证监会（SEC）等执法机构都具有管辖权。这就是“长臂管辖”原则。对《反海外腐败法》的扩张解释，使得美国的管辖范围，可以轻松伸至世界各处，赋予上述执法机关对相关贿赂和腐败等不当行为的域外管辖权，违反《反海外腐败法》将面临刑事和民事双重责任。“法国版孟晚舟事件”——《美国陷阱》就是对“长臂管辖”最好的诠释和对企业家最好的警示。

此外，从德国西门子公司巨额罚金案不难看出，西门子公司被控为达成价值10亿美元的合同，向阿根廷政府官员行贿1亿美元。行贿人和受贿人均为非美国居民，西门子是德国公司，但美国政府以其公司股票在美国证券交易所交易为由，认定美国《反海外腐败法》对西门子适用，将美国《反海外腐败法》执法史上创纪录的最大一笔高达8亿美元的罚金开给了德国西门子公司。

2012年7月1日，英国《贿赂法案》（The Bribery Act）正式生效。该法被认为是一部全面规制英国本土及海外腐败行为的法律。同美国《反海外腐败法》一样，英国《贿赂法案》也具有广泛的域外适用效力。法案适用于所有与英国有联系的人：对于个人而言，包括英国公民或者在英国的长期居民等。对于企业而言，法案不仅适用于在英国登记注册的企业，也适用于那些总部在中国或其他地区，但在英国开展业务的公司。

企业合规业务的现实必要性众所周知，事后解决不如事中管理、事中管理不如事前预防，但是，很多企业很难意识到这一点，以至于风险发生后再来寻求弥补之道，为时已晚！

从涉外法律风险来看：

如前所述，美国《反海外腐败法》的两大执法机关——美国证监会和美国司法部打击美国公司海外腐败的决心日益增大和其执法力度的逐年提高，《反海外腐败法》的影响力越来越大，成为众多公司从事跨国业务时需要考虑的首要合规问题。同时，越来越多的国家、国际组织亦在逐步向英美的反海外腐败法看齐。经济合作与发展组织（OECD）《关于反对在国际商事交易中贿赂外国公职官员的公约》是第一个在国际领域对跨国商业贿赂作出约束的国际公约；欧盟也有相应的反腐败公约，包括《欧盟刑法反腐败公约》和《欧洲理事会民法反腐败公约》；世界银行、欧洲复兴银行等国际金融组织纷纷加大对反腐败、欺诈行为的联合交叉制裁；《联合国反腐败公约》的适用范围也十分广泛，其犯罪构成没有局限于商业目的的贿赂行为，更广泛推定对公共官员贿赂行为的非法性认定，我国已于2003年12月10日正式签署了《联合国反腐败公约》。

中国企业在跨出国门的时候，一定要关注相关的涉外法律，切不可掉以轻心。即使那些身处国内的公司，如果跟英、美、法等国家有千丝万缕的业务联系，对这些国家的跨境合规义务也不能坐视不理，否则，将会吃大亏！2017年11月，前香港民政事务局局长、中华能源基金委员会主席何志平和塞内加尔前外长加迪奥（Cheikh Gadio）在纽约被美国司法部逮捕，理由是两人涉嫌代表一家总部位于上海的中国能源公司贿赂非洲国家高级别官员，以获取生意利益，从而触犯了美国《海外反腐败法》。

合规业务的国际化将会成为一个新常态。在境外金融机构中，首席合规官（ChiefCompliance Officer,CCO）的设立已成为国际上通行的做法。首席合规官不仅要对内保证组织的合规性，也要保证对外合规，即组织外部法律法规的遵从，还要求内外联动，确保及时、准确、有效。但在独立性方面，外部法律顾问更具有优势。

从国内法律环境来看：

我国政府也在积极推进企业合规反腐，与国际发展接轨。2005年加入《联合国反腐败公约》；2011年《刑法修正案八》新增“对外国公职人员、国际组织官员行贿罪”；2015年《刑法修正案九》增设了罪名，加大了对行贿犯罪的处罚；2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步降低了贪污贿赂犯罪入罪的门槛；2018年修订的《反不正当竞争法》中对商业贿赂条款也作出了重大的修改。党的十九大以来，随着海外追逃、反腐扫黑专项行动的深入、国家对行贿人犯罪档案的建立、对于失信企业的名单管理制度等举措，都迫使企业合规由被动走向主动，需要建立符合国际标准的合规体系。

伴随着“一带一路”建设的开展，中国企业越来越多地走出去，而相应增加的企业风险不只是沿线国家的经贸、政治、安全风险，背后还可能有反腐败、反商业贿赂的合规风险。作为一家全球跨国企业其法律责任不仅限于母国，还应具有全球责任。从美国政府执法部门调查德国西门子公司事件中不难看出，企业合规业务不仅仅是对企业有益，同时，也符合国家利益。越来越多的跨国企业需要合规律师，大力发展合规业务，方可确保“一带一路”建设的安全平稳。未来的合规律师，将与争议解决律师同等重要，将有越来越多的既精通国内法的又需要熟悉国际法、具有海外法学背景的律师们从事合规业务，为更多的跨国企业提供合规法律服务，提升企业的国际竞争力。

下面着重介绍一下刑事合规法律事务的特殊重要性

1.刑事责任严重性

即使部分企业存在合规部或风控部这样的风险规避预防部门，其针对的往往是经营过程中可能存在的民事交易风险或仅仅对企业的财务资产进行控制。对于刑事风险，很多企业并没有给予足够的重视。但企业面临的刑事责任及其法律后果，往往对公司的影响是毁灭性的或致命性的。“刑事法律风险足以让一个企业瞬间瓦解，让企业家的人生顷刻之间发生颠覆。”尤其在“一带一路”政策引领下，国内企业大量走出去的大格局下，企业不仅需要考虑国内刑事规范，同时也要考虑国外刑事规范。从美国的《反海外腐败法》，到英国的《贿赂法案》，再到法国的发腐败法《萨宾二》（Sapin II），对走出去的中国企业刑事合规性要求愈来愈高。

正因如此，刑事合规是企业合规业务中至关重要、不可替代，具有压舱石的作用，也是律师价值的综合体现，今后将日益会成为企业家最为关注的合规服务领域。

2.刑事合规的现实要求

刑事合规是指通过必要且合法的全部措施，旨在避免因企业或企业人员的相关行为而给其所带来各种刑事风险，使企业及相关人员远离刑事犯罪追责。一般人普遍以为，刑事法律服务应当在司法机关采取强制措施或被依法作出第一次传讯之后，方可着手展开。那是混淆了刑事辩护和刑事合规的界限。在我国的刑事诉讼中，代表国家公权力的控诉方与辩护方处于完全不对等的力量悬殊，以及侦查为中心的调查、取证、定罪程序影响至深，故而，刑事辩护往往收效甚微，大量的案件，实质上的有罪认定都在侦查、公诉环节就被确定，全国法院宣判无罪或以无罪处理的案件可谓万里挑一、少之又少。有的刑事辩护律师终其一生也未能遇见一例无罪判决。鉴于此，刑事辩护的延展就应当体现在刑事合规业务的开展之中。“预防是最好的保护。”通过刑事合规让企业家远离刑事法律风险，是刑事法律服务的一个重要方面。

在诸多的法律风险当中，企业的刑事法律风险因涉及罪名繁多，犯罪行为的认定也非常专业，很多企业管理者无法对所有的刑事风险都了如指掌。而且刑事法律风险与商事行为、行政责任相互交错，边界模糊，极易误入。例如，对纳税人来说，税务风险、行政风险、刑事风险都隐含在税务问题之下，又极易越界，并且税务刑事责任一般都有重刑化的倾向。比如虚开增值税发票罪，营改增后目前涉及该罪的案例很多，一些没有造成税款流失的行为也可以构成虚开增值税发票罪。好比唯有经验丰富的医生，才可以更好的体检预防疾病一样。刑事合规的开展离不开优秀的、具有丰富刑事辩护经验、尤其是经济犯罪、企业公司犯罪、职务犯罪类的刑事案件辩护经验的律师参与。企业的每一个商事行为，其背后的法律风险是什么，在违反一般性法律规范后面会不会有刑事法律风险，以及怎样应对？怎样化解？这都需要专业律师的把关和预判。专业律师可以帮助客户准确识别、判断出刑事风险，提出专业的预防、控制、减小、消除方案，帮助客户建立起隔离刑事风险的“防火墙”。

刑事合规具有不可替代的重要作用，刑事合规的目的不仅仅在于避免刑事可罚性或者具体的刑罚，从更广泛的层面看是为了阻止刑事违法行为的发生。希望中资企业在走出国门、境外投资、走向“一带一路”的过程中，在“企业合规业务律师”的指引下走向鼎盛……

作者：金航母——北京市瑞中律师事务所

主任、创始合伙人：邓泽敏（字：钧升）律师

2021年7月13日

栏目律师：合规律正使——金航母· 北京市瑞中律师事务所主任、创始合伙人 邓泽敏律师

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